Izvoarele dreptului

Conceptul izvorului de drept

Vointa sociala generala nu poate deveni obligatorie pentru fiecare individ si pentru ansamblul colectivitatii decât daca se exprima prin norme care îmbraca o anumita forma, care mai este numita izvor de drept. Se accepta în genere ca notiunea de izvor de drept si aceea de forma de exprimare a dreptului au aceleasi sens.

Conceptul de izvor de drept cuprinde mai multe acceptiuni.

a) Daca avem în vedere criteriul raportului dintre continut forma, izvorul de drept poate fi material sau formal (juridic). Ansamblul determinarilor vietii materiale si spirituale a societatii, care îsi pune pecetea pe continutul vointei sociale generale exprimata normativ, constituie izvorul material al dreptului. Forma prin care se exteriorizeaza vointa sociala generala pentru a se impune individului si colectivitatii constituie izvorul formal (juridic) al dreptului. Forma dreptului este interna (vizând ceea ce si cum se exprima reglementarea juridica) si externa (aratând prin ce se exprima reglementarea juridica: prin lege, decret, hotarâre etc.).

b) În functie de caracterul sursei normative, izvoarele se diferentiaza în izvoare directe (imediate) sau indirecte (mediate). Primele reprezinta forme de exprimare nemijlocita din care deriva norma (de exemplu, actele normative).Cele din urma nu sunt cuprinse în acte normative, dar la ele se refera aceste acte, implicându-le în continutul lor. Astfel de izvoare indirecte sunt obiceiul si regulile de convietuire sociala.

c) Izvoarele dreptului se diferentiaza si dupa criteriul sursei de cunoastere a dreptului, în functie de care distingem izvoare scrise (documente, inscriptii s.a.) si izvoare nescrise (date arheologice, traditii orale etc.).

Conceptul de izvor de drept defineste forma specifica dobândita de vointa sociala generala în scopul impunerii ca obligatorii, la un moment dat, a anumitor reguli în manifestarea raporturilor sociale, forma determinata de modul de exprimare a regulilor de drept.

Sistemul si caracterizarea izvoarelor dreptului român contemporan

Ca urmare a complexitatii relatiilor sociale, a existentei diferitelor organe cu atributii normative specifice, derivând din locul acestora în cadrul statului ca sistem ierarhic, precum si ca urmare a particularitatilor fiecarui sistem de drept, în societatile organizate etatic se întâlnesc forme variate de exprimare a dreptului. Evolutia istorica a tipurilor de drept este evolutia formelor deexprimare a normelor, forme care au dobândit, de la un moment la altul, o importanta diferita în ierarhia izvoarelor de drept.

Dreptul român contemporan constituie un sistem care cuprinde urmatoarele categorii deizvoare:

actele juridice normative, adica actele normative ale organelor de stat (fie ale puterii legislative, fie ale puterii executive): legea si actele normative subordonate legii;
actele normative emanând de la organizatii, asociatii, persoane juridice având un caracter nestatal, privat;
alte categorii de izvoare: contracul normativ, obiceiul juridic sau cutuma (în mod exceptional), regulile de convietuire sociala;
coexistenta noilor izvoare de drept (de exemplu, reglementarile în materie funciara si comerciala) cu ceea ce am putea numi izvoare remanente (Codul civil, Codul penal s.a.).

Izvoarele dreptului român contemporan se integreaza unui sistem unitar, implicând o ierarhie cu urmatoarele caracteristici:

a) Coexistenta diferitelor forme de exprimare a dreptului, în care forma determinanta o reprezinta dreptul scris, dispunând de o modalitate unica de exprimare: actul normativ. Acesta comporta mai multe atuuri:

în comparatie cu celelalte forme (de exemplu, cu obiceiul juridic), permite exprimarea concisa si precisa a vointei legiuitorului si a regulilor de conduita pe care ea le prescrie;
subiectul de drept accede mai lesne la întelegerea continutului reglementarii, ceea ce constituie o premisa a conformarii practice la exigentele normei. Totodata, se restrâng posibilitatile interpretarii si aplicarii arbitrare a legii;
sporeste capacitatea adaptativa a dreptului la solicitarile - de moment si de perspectiva -ale societatii si, corelativ, permite abrogarea prompta a actelor normative devenite redundante; pe aceasta baza, sistemul de drept se manifesta ca o realitate normativa unitara, omogena, întemeiata pe corelatia functionala a ramurilor sale, a exigentelor permanente cu solicitarile de moment, a stabilitatii juridice cu dinamica legislativa;
asigura folosirea unor forme adecvate si a tehnicilor moderne în elaborarea, sistematizarea, interpretarea si aplicarea dreptului, întemeiate pe o metodologie unitara de tehnica legislativa;
apara si promoveaza mai eficient legalitatea, drepturile si libertatile cetatenesti;
faciliteaza ordonarea si ierarhizarea în sistem a izvoarelor de drept, dupa criteriul fortei lor juridice, determinata, ea însasi, de natura organului emitent si de pozitia sa ierarhica; în cadrul sistemului normativ, legii îi revine locul central, celelate acte normative urmând a i se conforma;
permite, ca urmare a activitatii normative, recunoscuta de stat, a subiectelor colective de drept privat, cristalizarea unor forme noi de exprimare a dreptului scris;
asigura preeminenta actelor normative ale statului în ierarhia izvoarelor de drept.

b) În sistemul de drept românesc, obiceiul juridic sau cutuma, regulile de convietuire sociala pot deveni izvoare de drept numai în mod exceptional si doar atunci când legea le invoca în mod expres.

c) Spre deosebire de alte sisteme juridice, acela românesc nu concede practicii judiciare si doctrinei juridice calitatea de izvor de drept.

Actele normative ale organelor puterii si administratiei de stat

Legea

Definitia legii . În sensul ei juridic mai larg, legea reprezinta însusi dreptul scris, deci orice forma a actelor normative. În sens strict însa, sens pe care îl utilizam în context, legea înseamna numai acel act normativ care este elaborat de catre puterea legislativa dupa o procedura speciala si care, reglementând cele mai importante relatii sociale, dispune de o forta juridica superioara celorlalte acte normative ce i se conformeaza.

Excurs istoric . Interesul juridic si cultural fata de vechimea unor legi si, implicit, fata de particularitatile conceptiilor juridice la diferite popoare justifica prezentarea, fie si pe scurt, a câtorva dintre principalele legi cunoscute în istorie, care au cuprins, originar, numeroase reguli cutumiare.

Codul Hammurabi (1792-1750 î.Chr.) este legea cu cea mai mare vechime pe care o cunoastem. În prologul ei se spune:

Când zeii (...) m-au strigat pe nume, pe mine Hammurabi, destoinic domnitor, cu frica de zei, ca sa dau în tara puterea dreptarii, ca sa nimicesc pe cel rau si viclean, ca cel puternic sa nu asupreasca pe cel slab, ca sa ma înfatisez oamenilor asemenea Soarelui spre a lumina tara, eu, Hammurabi (...) când zeul Marduk mi-a încreditat cârmuirea lumii si sa aduc tarii dreptate, atunci am faurit eu însumi dreptul si dreptatea în limba tarii, facându-i pe oameni sa se bucure .

Continând 282 de articole, Codul normeaza majoritatea situatiilor civile si penale specifice vremii. Invocarea în textul citat a conceptelor de ordine si dreptate probeaza ca, înca cu patru milenii în urma, existau în constiinta umana modelele sau valorile privind ordinea relatiilor din comunitate.

Legile lui Manu (India antica) reprezinta un document legislativ versificat, având o puternica factura religioasa si filosofica. Opera a brahmanilor, aceste legi exprima exigente morale în care se recomanda blândetea si dragostea fata de toate vietuitoarele; fata de oameni se interzice orice actiuni vatamatoare, chiar si gândul rau. Dreptatea este misiunea regelui; asa cum pestii se înghit unii pe altii, asa si oamenii s-ar ucide între ei daca n-ar domni regele. Omenirea este cârmuita si protejata de pedeapsa; numai "frica de pedeapsa îngaduie tuturor creaturilor miscatoare si nemiscatoare de a se bucura de ceea ce le apartine si de a-si respecta îndatoririle" .

Dreptul vechilor hindusi reprezinta un amestec de reguli cutumiare si de precepte religioase. Castele au creat fiecare cutume specifice, ceea ce a atras o mare varietate de formule de drept. Izvorul regulilor îl constituie textele sacre ale brahmanilor si principiile sustinute în tratatele despre virtute. Pe aceasta baza s-a format un drept cutumiar, dominat mai mult sau mai putin pe doctrina religioasa a hinduismului si care stabilea regula de conduita; în conformitate cu acest drept, cutumele au fost, în diferite etape, modificate, orientate sau interpretate.

Legile confucianiste. În China antica au existat legi scrise cu caracter religios, cuprinzând si unele prevederi penale, bazate pe razbunare si talion. Între anii 550-478 î.Chr., a trait filosoful Cung-fu-ceu (Confucius), de la care s-a pastrat o colectie de maxime, sentinte morale, reguli de buna purtare, legende, precum si unele principii juridice. El sustinea ca statul implica justitia, iar justitia implica ratiunea si dezinteresarea.

Gândirea confucianista este o gândire bine elaborata în ce priveste principiile si structura argumentelor folosite. Aplicarea practica a acestor principii dezvaluie însa o viziune care contrasteaza puternic cu viziunea europeana, cu ceea ce mai ales astazi întelegem prin justitie si dreptate. Legile nu sunt în conceptia chinezilor din epoca confucianista o cucerire a spiritului uman si nici un mijloc al protectiei juridice a cuiva.

Comandamentul moral li se bucura de preeminenta în raport cu acela juridic fa; în consecinta, insul care reclama un drept subiectiv determina o tulburare sociala, afectând pacea comunitatii. Se considera preferabil ca cetatenii sa nu cunoasca legile, care trebuie sa fie tinute în ascuns pentru a nu ispiti oamenii la exercitarea drepturilor, iar daca le cunosc, sa le înlocuiasca cu constiinta proprie despre ceea ce este just. Caci omul urmeaza si trebuie sa urmeze riturile, nu legile; numai ritul asigura la modul autentic ordinea sociala.

Într-o interpretare prezenteista, s-ar parea ca viziunea juridica a lui Confucius, puternic impregnata etico-filosofic, ar fi conservatoare sau chiar reactionara si antiumanista. Or, avem de-a face aici, dimpotriva, cu o superioara întelegere a fenomenului juridic, care are a se întemeia în valorilesociale si în constiinta morala a datoriei. Nu frica de lege ori exercitiul tehnicist, deci exterior si vidat axiologic, al legii, care ia forma egoista a "realizarii drepturilor" , trebuie sa comande actele si faptele omului; ele au a se împlini natural întru bine si dreptate, adica firesc, în consonanta cu firea si legea imanenta la care omul ajunge prin practicarea ritului.

Legea celor XII Table. Prin romani instrumentul legislativ a dobândit autoritatea pe care o are si astazi. În secolul al V-lea î.Chr. Legea celor XII Table a fost expusa în Forum. Primele doua table cuprind dispozitii de procedura, a treia înfatiseaza norme referitoare la caile de executare, în a patra se fac referiri la puterea parinteasca, a cincea si a sasea se refera la tutela, mosteniri si proprietate, a saptea si a opta precizeaza care sunt dispozitiile asupra obligatiilor si delictelor, în a noua si a zecea se circumscriu regulile de drept public si religios si în ultimele doua table se invoca dispozitii diverse.

Desi continea prevederi care pentru vremurile noastre sunt primitive (de exemplu, aceea dupa care datornicul insolvabil poate fi ucis), Legea celor XII Table constituia pentru acel timp un model evoluat de legiferare, dispunând de o ordine în expunere, de o procedura clara de judecata si de o prezentare sistematica a principiilor juridice.

Suferind inerente modificari de-alungul vremii, Lgea celor XII Table reprezinta totusi principalul izvor normativ pentru legiuitorii Imperiului Roman si din teritoriile care au mostenit civilizatia romana. La peste 1000 de ani de la expunerea ei în Forum, s-a constituit colectia Corpus juris civilis a lui Justinian, care a devenit sursa si modelul clasic pentru teoreticienii si practicienii dreptului în secolele urmatoare.

Depasirea economiei naturale prin dezvoltarea fortelor de productie si a relatiilor de schimb a condus, în feudalism, la accentuarea tendintelor de centralizare a puterii de stat. În aceste conditii, necesitatea sociala si importanta dreptului scris s-au resimtit pregnant. Desi absolutismul feudal implica particularismul juridic local, întemeiat pe cutume, totusi receptionarea dreptului roman (manifestata îndeosebi în sec.XIV - XV) s-a însotit cu edictarea legilor si codurilor, precum Codul penal Carolina (1532) în Germania, Codul maritim (1643) si Codul comercial (1681) în Franta, Pravilniceasca Condica (1780), Codul Calimach (1817) si Codul Caragea (1818) în tara noastra.

Ca urmare a opozitiei burgheziei în ascensiune fata de arbitrariul nobilimii în domeniul politicii si dreptului, epoca moderna consfitea, între principiile formulate de ideologii prerevolutionari, si pe acela al legalitatii si al suprematiei legii în cadrul activitatii normative. În perioada revolutiilor burgheze, pe fondul distinctiei, facuta tot mai clar, între legi si alte acte normative, gândirea juridica adânceste întelegerea continutului si esentei legii, legate mai hotarât de dimensiunea ei volitionala. Astfel, întelegând legea ca expresie a vointei generale a poporului, Declaratia Omului si Cetateanului din 1789 preciza, în art.6, ca toti cetatenii pot contribui, personal sau prin reprezentanti, la elaborarea legilor.

Principalele trasaturi ale legii, asa cum rezulta ele din sinteza criteriilor de ordin material si formal, pot fi urmatoarele:

Puterea legislativa - ea si numai ea - este competenta sa emita legea. În România, Parlamentul (cuprinzând doua camere: Senatul si Camera Deputatilor) este unicul organ legiuitor. El a adoptat (în 1991) Legea fundamentala a statului nostru: Constitutia (prin reunirea celor doua camere în Adunarea Constituanta).

Într-un stat democratic, toate celelalte legi trebuie sa se conformeze prevederilor Constitutiei. Parlamentul ofera interpretarea general-obligatorie a legilor.

Spre deosebire de statele unitare unde exista, de regula, un singur organ legislativ (cu una sau doua camere), în statele federative functioneaza atât organul legislativ federal, cât si organul legislativ al fiecarui stat component (stat federat).Legile statelor federate trebuie sa fie în concordanta cu cele ale organelor legislative federale. Când se ivesc conflicte între cele doua categorii de legi, intervin, asa cum am precizat si în alt context, reguli specifice de solutionare, în conformitate cu normele de trimitere.

Pentru legile organice, unele sisteme de drept prevad referendumul (forma de adoptare a legilor specifica democratiei semi-directe).

Deoarece legea reglementeaza cele mai importante relatii sociale si datorita faptului ca aceasta reglementare este primara, originara (nu are nici o îngradire sau nu reclama nici o autorizare derivând din acte normative altele decât legea), ea reprezinta principalul izvor de drept. Legeaconsfinteste juridic, spre exemplu, sistemul politic al unei societati, institutia proprietatii, bugetul statului, infractiunile si pedepsele etc.

Celelate acte normative au o natura secunda, derivata: ele se întemeiaza pe lege, concretizând si nuantând normativ domenii rezervate legii sau reglementând domenii care nu revin normarii prin lege ori în care nu s-a produs înca o normare primara. Astfel, ordonantele emise de Guvern (pe baza delegarii legislative în materii rezervate legii) trebuie supuse ratificarii Parlamentului, fara de care ele ramân caduce; ca acte emanând de la organul executiv, ordonantele nu pot depasi, sub aspectul fortei juridice, legea. Si decretele cu caracter normativ ale Presedintelui României se conformeaza obligatoriu legii, în raport cu care au o forta juridica inferioara.

Asadar, legea dispune de o forta juridica superioara tuturor celorlalte acte normative ale statului. Numai Constitutia se suprapune normativ legii, fiind ea însati o lege, o lege fundamentala însa. Ca emanatie a organului reprezentativ, legea detine o pozitie ierarhic superioara între izvoarele de drept, încât celelate acte normative i se subordoneaza; criteriul legalitatii lor se configureaza numai în raport cu legea.

Forta juridica superioara a legii nu este un scop în sine, ci se revendica exigentelor democratiei si ale statului de drept, pentru care edictarea legii este de competenta celui mai reprezentativ organ de stat - Parlamentul - , întrucât el exprima, prin sufragiu universal, vointa natiunii.

Legea se distinge de celelalte acte normative, implicit fata de alte acte ale organului legiuitor (de exemplu, hotarârile), si prin procedura de adoptare. Din punct de vedere formal, procedura de adoptare diferentiaza cel mai oportun, îndeosebi sub aspectul fortei juridice, actele emise de acelasi organ. Procedura de adoptare a legii, din care rezulta si forta ei juridica superioara în comparatie cu alte acte ale Parlamentului sau ale camerelor sale, presupune urmatoarele etape: într-o prima etapa, corespunzând procedurii propriu-zise de adoptare a legii, distingem mai multe faze în cadrul faecarei camere: initiativa legislativa, avizarea proiectului legii, dezbaterea sa, votarea, trimiterea actului pentru dezbatere si votare celeilalte camere, medierea divergentelor, când acestea se ivesc; o a doua etapa vizeaza îndeplinirea formelor posterioare adoptarii: semnarea actului legislativ de catre presedintii celor doua camere, promulgarea legii de catre Presedintele Republicii si publicarea ei în Monitorul Oficial al României, partea întâi.

Daca actele puterii executive pot fi normative sau individuale, legea are însa un caracter exclusiv normativ. Normativitatea consubstantiala legii rezida în forta obligatorie si în caracterul ei general.

Clasificarea legilor opereaza dupa mai multe criterii :

1) În functie de autoritatea lor juridica, distingem legi constitutionale, organice si ordinare.

Legile constitutionale sau fundamentale (Constitutia ca lege fundamentala, precum si legile de modificare a Constitutiei) stabilesc principiile întemeietoare ale vietii sociale si de stat, sistemul organelor si separatia puterilor în stat, drepturile si îndatoririle fundamentale ale cetatenilor. Suprematia Constitutiei si constitutionalitatea legilor, trasaturi esentiale ale statului de drept, sunt asigurate prin modalitati institutionalizate de control al constitutionalitatii legilor.

Teoria dreptului si practica unor state, inclusiv a României, statueaza asa-numitele legi organice, care, daca initial consfinteau organizarea, functionarea si structura organelor statului, si-au largit apoi aria reglementarii asupra altor domenii importante ale vietii sociale si de stat, dobândind în consecinta o pozitie distincta în ierarhia legislativa atât fata de Constitutie, cât si de legile ordinare. Articolul 72, alin.3 din Constitutia noastra prevede expres si limitativ domeniile care fac obiectul exclusiv al legilor organice (de pilda, sistemul electoral, organizarea si functionarea partidelor politice, organizarea Guvernului si a Consiliului Suprem de Aparare a Tarii s.a.).

Legile ordinare reglementeaza acele domenii ale relatiilor sociale care nu constituie obiect al reglementarii primelor doua categorii de legi.

Între legile constitutionale, organice si ordinare intervin deosebiri semnificative (care fac obiectul analizei unei alte discipline: Dreptul constitutional) în ce priveste, de asemenea, initiativa legislativa si procedura de adoptare.

2) Dupa criteriul continutului lor, legile se diferentiaza în legi procedurale si materiale. Cele dintâi normeaza activitatea subiectelor de drept, persoane fizice si juridice, si relatiile dintre ele. Legile procedurale stabilesc forma de desfasurare a unei actiuni sau activitati publice sau private, inclusiv forma de emitere sau întocmire a actelor juridice si aceea în care sa fie sanctionati cei care au nesocotit legea materiala.

3) Dupa criteriul obiectului reglementarii juridice, distingem legi cu caracter civil, penal, administrativ, fiscal etc.

4) Legile se mai diferentiaza în legi generale, speciale si exceptionale. În literatura problemei se mentioneaza aceasta forma de clasificare, fara a se invoca însa criteriul ce o întemeiaza. Consideram ca aceasta distinctie marcheaza vointa legiuitorului de a se exprima juridic cât mai nuantat în raport cu situatiile particulare, ireductibile, dar si cu principiile de la care el porneste.Legea speciala produce o reglementare aparte, particulara si particularizanta comparativ cu exigentele legii generale, care reprezinta dreptul comun. (Astfel, Codul civil este o lege generala fata de legea contractelor economice; Codul penal este, de asemenea, o lege generala în raport cu acele legi speciale ce cuprind dispozitii penale.)

Fara sa absolutizam aceasta distinctie (care ramâne relativa, tinând de gradul de generalitate a unei alte reglementari juridice cu care se compara), trebuie totusi sa o retinem datorita importantei ce o are pentru procesul interpretarii si aplicarii dreptului. În caz de concurs între legea generala si legea speciala, se aplica aceasta din urma, dupa principiul "lex speciali derogat generali" . Se întelege totodata ca, atunci când legea speciala, care este prin natura ei de stricta interpretare, nu dispune totusi altfel fata de cea generala, se aplica aceasta din urma.

Cât priveste legile sau reglementarile exceptionale, ele vizeaza situatii cu totul particulare. Astfel de acte sunt, de exemplu, acelea prin care se instituie starea de necesitate.

Atunci când Parlamentul nu functioneaza, Executivul este acela care poate da, în momente de tranzitie politica, precum acelea din România de dupa 22 decembrie 1989, pâna la constituirea Parlamentului în urma alegerilor din 20 mai 1990, acte cu putere de lege, numite decrete-lege.

Decretul-lege, cu un caracter hibrid, este un izvor de drept sui-generis; cu toate ca nu emana de la Legislativ, el are totusi putere de lege, reglementeaza relatiile sociale care prin importanta lor fac obiectul normarii prin lege, lege pe care o poate chiar modifica sau înlocui. Decretul-lege este, pe de o parte, decret, pentru ca parvine de la Executiv, pe de alta parte este lege, întrucât are forta juridica proprie legii.

Decretul-lege se origineaza în sistemul politico-juridic modern si are scopul sa asigure continuitatea functionarii puterii publice în conditiile de criza, când Parlamentul fie ca nu se poate întruni oportun, fie ca, prin sistemul sau mai putin prompt de functionare, n-ar putea adopta rapid initiativele legislative necesare ori a fost desfiintat în urma precipitarii evenimentelor politice (lovitura de stat, revolutie).

Pentru evitatea vidului de putere de legiferare s-a creat astfel practica elaborarii decretelor-lege de catre puterea executiva (Seful statului sau Guvernul). Însa în statul de drept guvernarea prin decrete-lege nu poate opera decât cu titlu exceptional; astfel, asa cum probeaza experienta politica, permanetizarea normarii prin decrete cu putere de lege conduce la regimuri autoritare, nedemocratice.

În situatii provizorii, special precizate în Constitutie, guvernul poate emite acte normative cu putere de lege în baza "legislatiei delegate" .

La acelasi nivel cu legea sunt, ca izvor al dreptului, si unele acte internationale (tratate, conventii, acorduri etc.), semnate si ratificate (precum "Conventia Europeana a Drepturilor Omului" pentru statele membre ale Consiliului Europei).

Actele normative

Complexitatea vietii economice si social-politice, infinitatea relatiilor ce alcatuiesc sistemul socio-uman fac imposibila cuprinderea exhaustiva, prin lege, a tuturor domeniilor sau a tuturor detaliilor unui raport social. Alaturi de normarea prin lege (activitatea legislativa a Parlamentului), opereaza, în consecinta, si o sustinuta actiune normativa a celorlalte organe de stat (Presedintele Republicii, administratia publica).

Aceasta actiune normativa incumba urmatoarele exigente:

actele elaborate nu trebuie sa cuprinda dispozitii contrare Constitutiei si celorlalte legi;
organele de stat în cauza nu pot emite reglementari primare sau pentru domenii supuse normarii prin lege;
actele normative respective trebuie sa se circumscrie limitelor competentei materiale si teritoriale a organului de la care provin;
se cere respectata ierarhia fortei juridice a actelor normative în stat;
toate aceste acte trebuie elaborate în forma si cu procedura stabilite pentru fiecare dintre ele.

Desi sunt subordonate autoritatii legii, actele acestor organe, întrucât se conformeaza prevederilor ei, produc efecte în aceeasi masura obligatorii ca si legea pentru subiectele la care se refera. Daca totusi intra în dezacord cu legea, care se aplica întotdeauna prioritar, aceste acte îsi pierd efectul juridic.

Distingem, în România, urmatoarele categorii de acte normative subordonate legii:

acte ale sefului statului, numite decrete;
acte ale organelor centrale executive - hotarâri, ordonante, instructiuni, elaborate de Guvern, ministere sau alte organe centrale de stat;
acte ale organelor locale.

a) Decretele prezidentiale cu caracter normativ sunt emise de Presedintele României în situatiile prevazute de Constitutie si legi: cu ocazia declararii mobilizarii, a instituirii starii de urgenta ori a declararii razboiului. Semnate de Presedinte, aceste decrete trebuie contrasemnate de Primul ministru. Presedintele mai emite si decrete fara caracter normativ, care sunt deci acte concrete, individuale (ele privesc, de exemplu, acordarile sau avansarile în grade militare, numirile sau rechemarile din functii diplomatice).

b) Hotarârile cu caracter normativ ale Guvernului se întemeiaza în calitatea acestuia de a fi organ de vârf al administratiei publice, exercitându-si autoritatea executiva pe întreg teritoriul statului. Fundamentându-se pe Constitutie si legi, hotarârile prevad masuri de aplicare a legilor în cele mai diferite domenii (de exemplu, organizarea administrativa centrala si locala, modul de realizare a activitatii economice si financiare, reglementarea unor contraventii s.a.). În baza unei împuterniciri exprese si pentru o durata limitata, gvernul poate adopta (asa cum am precizat supra) ordonante. Acestea, fiind emise pentru domenii rezervate legii, trebuiesc supuse aprobarii ulterioare a Parlamentului, prin lege.

c) Ordinele cu caracter normativ si instructiunile ministrilor si ale celorlalti conducatori ai organelor centrale de specialitate ale administratiei de stat (Banca Nationala, Directia Centrala de Statistica s.a.) se adopta în baza prevederilor exprese ale legii, decretelor, hotarârilor si regulamentelor Guvernului. Ele se mai adopta în mod exceptional, când asemenea împuterniciri lipsesc, dar actul normativ de autoritate juridica superioara cere, în virtutea continutului sau, sa se elaboreze si sa se aplice un act subordonat, care sa impuna un mod unitar de executare.

d) Potrivit Legii nr.69/1991 privind administratia publica locala, în limitele unei unitati administrativ-teritoriale se manifesta ca izvoare de drept hotarârile normative ale consiliilor locale, hotarârile (acelea care au caracter normativ) ale consiliului judetean, ordinele prefectului (daca cuprind norme juridice), deciziile delegatiei permanente si dispozitiile (normative) ale primarului.

Emise în baza legii cu scopul aplicarii legilor, decretelor, hotarârilor regulamentelor, având precizat temeiul lor legal, aceste acte normative asigura exercitarea atributiilor în interes local al autoritatilor mentionate. Conducatorii organelor locale de specialitate (directiile financiara, sanitara, de munca si ocrotiri sociale, inspectoratele pentru cultura, scolar etc.) emit dispozitii pe baza actelor normative cu autoritate juridica superioara, provenind de la puterea legislativa, presedintie sau de la administratia publica ierarhic superioara.

Desigur, paleta izvoarelor dreptului este mai bogata, ea cuprinzând, pe lânga actele normative deja enuntate, si alte acte normative ale organelor de stat. Amintim, astfel, hotarârile normative ale Senatului si Camerei Deputatilor, prin care acestea îsi adopta regulamentele de functionare. La diferitele niveluri ale puterii executive se întâlnesc "normativele", "standardele" , "normele interne" s.a. În rezumat, se poate preciza ca forta juridica a actelor normative si, ca urmare, locul ocupat pe scara ierarhica a izvoarelor de drept depind de pozitia de autoritate a unui organ de stat în cadrul sistemului autoritatilor publice (implicit de categoria de organe - legislativa ori executiva - în care se integreaza organul emitent) si de caracterul general si sau special al competentei sale materiale.

Alte izvoare ale dreptului

Actele normative ale organizatiilor nestatale

Pe lânga autoritatile de stat, publice, în societatea noastra exista si actioneaza numeroase organizatii si asociatii nestatale sau private de diferite tipuri (cooperativele, societatile, bancile etc.), având sau nu un scop lucrativ ori personalitate juridica. În marea lor majoritate, ele se organizeaza si functioneaza dupa propriile lor statute, elaborate în baza unor prevederi exprese ale organelor de stat sau în consonanta cu exigentele generale ale legii.

Este semnificativ faptul ca actele acestor organizatii nu au, obisnuit, un caracter juridic, membrii lor respectându-le benevol sau prin aplicarea mijloacelor sanctionatorii acceptate de colectiv. Organizatiile nestatale încheie diferite acte juridice cu caracter civil, comercial, de dreptul muncii; uneori pot emite acte juridice unilaterale specifice, individuale sau chiar normative, în masura sa provoace efecte în afara lor, recunoscute si garantate de stat.

Sub incidenta izvoarelor de drept intra doar actele juridice unilaterale cu caracter normativ; ele reglementeaza raporturi juridice proprii acestor organizatii.

Obiceiul juridic (cutuma)

Cutuma reprezinta regula cristalizata în decursul timpului si acceptata cu rang de lege din stramosi.

Contextul social al convietuirii umane a generat permanent uzuri, obisnuinte, datini, precum si alte forme ale ceea ce am putea numi generic obicei. Dar nu orice obicei a devenit izvor de drept. A dobândit aceasta calitate doar obiceiul sanctionat (recunoscut) prin încorporare într-o norma oficiala, ori acela care a fost invocat de parti în fata unei instante de judecata, iar aceasta l-a validat ca norma juridica.

Se întelege ca simpla repetare a unor practici nu asigura formarea unei cutume; practica însasi trebuie sa fie altceva decât o suma de activitati desfasurate mecanic-existential; ea genereaza cutuma daca da curs unor necesitati sociale si daca, totodata, este uniforma si se aplica repetat pe o anumita durata, astfel încât sa-si gaseasca reflexul necesar în sistemul activitatilor omenesti.

Înainte de aparitia dreptului scris, normele cutumiare au existat la toate popoarele, manifestându-se ca cele mai vechi norme juridice. Ele nu au fost acreditate printr-un act emis de cineva, ci s-au constituit spontan, într-un proces evolutiv, de durata. Izvoarele scrise le-au confirmat autenticitatea si utilitatea, uneori oferind si motivatia pastrarii lor. De pilda, jus vetus al dreptului roman dinaintea Legii celor XII Table a avut un net caracter cutumiar, întemeiat în obiceiul pamântului (mos majorum). Multe secole dupa intrarea în vigoare a dreptului scris, el a continuat sa se aplice, influentând însasi structura acestuia.

În tara noastra, ocupatiile straine nu au putut împieta obiceiul pamântului. De pilda, stapânirea romano-bizantina la Dunarea de Jos n-a anulat vechea structura juridica a populatiei autohtone, care aplica dreptul "vulgar" , îndeosebi acela referitor la relatiile din cadrul obstiilor satesti, formate prin legaturile de rudenie si comunitate. Daca la început obstea era legata de o proprietate restrânsa, mai târziu ea s-a bazat pe proprietatea devalmasa a unui grup largit de oameni. Indiferent de raporturile de rudenie dintre ei, satenii se asociau, repartizându-si portiunile de teren agricol pe care le lucrau anual, în timp ce padurea, izlazul si apele erau în folosinta comuna.

La români, dreptul obisnuelnic a operat si asupra relatiilor sociale generate de o alta activitate traditionala: pastoritul. Activitatea pastorala, caracterizata prin transhumanta, implica o organizare juridica specifica privind complexul de reguli în desfasurarea muncii în stâna, obligatiile care reveneau fiecaruia, împartirea roadelor s.a.

În materie penala, dreptul obisnuelnic nu accepta pedeapsa cu moartea, ci - pornind de la specificul viziunii noastre spirituale - cerea izgonirea celui vinovat din comunitate; în cazul infractiunilor mai usoare se aplica "strigarea peste sat" , care semnifica oprobiul comunitatii fata de fapta comisa. În caz de furt, hotul era purtat prin sat cu lucrul furat, provocându-se astfel, cu titlu sanctionator, dispretul colectivitatii.

Populatia româneasca din Transilvania a purtat o lupta tenace, asa cum atesta documentele, pentru conservarea stravechilor norme cutumiare. În alta zona a tarii, într-un act emis la 1500 de catre banii Severinului, se invoca jus Valachium sau jus Valachorum în materie de zestre, iar într-un act de judecata, emis de aceiasi bani al Severinului în 1478 si care se referea la procedura juratorilor, se preciza ca aceasta s-a facut "antique et approbata lex districtuum valachicalius universorum" , adica dupa legea veche, recunoscuta în districtele românesti.

Asa cum atesta si în prezent unele dispozitii din dreptul nostru, valoarea normativa a obiceiului nu a disparut cu totul. Conform art.970, alin.2, Cod civil, de pilda, conventia obliga nu doar la ceea ce prevede expres, ci si la toate urmarile ce obiceiul sau legea le dau obligatiei, dupa natura sa; potrivit art.1450, Cod civil, închirierea mobilelor pentru utilarea si decorarea caselor, apartamentelor sau magazinelor se considera facuta pentru durata ordinara a închirierilor de case, apartamente sau magazine, în functie de obiceiul locului. Tin de dreptul cutumiar si dispozitiile de trimitere la notiuni nedefinite legal, precum acelea de "bun proprietar" , "culpa" s.a., situatie în care judecatorii aplica aceste notiuni prin raportare la obiceiurile locale avute în vedere de parti.

Trebuie mentionat totusi ca înserarea obiceiului în dreptul contemporan prezinta o seama de dificultati. Obiceiul contravine caracterului organizat al activitatii legislative si rigurozitatii actului normativ. De asemenea, prin ambiguitatea interpretarii, poate întretine arbitrariul. Totodata, obiceiul nu este sincron ritmului devenirii sociale si, implicit, dinamicii activitatii nomative, în raport cu care generarea spontana a obiceiului este prea lenta.

De aceea, cutuma constituie doar cu titlu exceptional un izvor de drept si numai daca legea trimite expres la obicei; acesta reglementeaza raporturi juridice de importanta locala, nenormate, din aceasta cauza, de dreptul scris. Daca, în conditiile precizate, în unele ramuri de drept cutuma mai este prezenta într-o oarecare masura, în cadrul dreptului penal rolul ei este cu totul exclus; aici functioneaza principiul legalitatii pedepsei si incriminarii - Nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege - , care admite ca izvor de drept exclusiv legea scrisa.

Spre deosebire de statutul ei pe planul intern al dreptului, cutuma reprezinta un izvor important pentru dreptul international public contemporan (de pilda, în materia uzantelor diplomatice) ori pentru dreptul comertului international.

Contractul normativ

"Contractul - precizeaza Codul civil în art.942 - este acordul între doua sau mai multe persoane, spre a constitui sau stinge între dânsii un raport juridic" . Când un contract nu refera la un raport juridic concret, ci stabileste reguli cu caracter general, care sa serveasca la orientarea partilor, el dobândeste valoarea unui act normativ, manifestându-se ca izvor de drept.

Ca forma de exprimare a dreptului, contractul actioneaza îndeosebi în domeniul dreptului international public. Statele sunt subiectele principale ale relatiilor de drept international; ele îsi normeaza raporturile în baza unor acorduri stabilite. Dupa terminologia adoptata în dreptul international, contractul ia forma acordului, tratatului, pactului, conventiei, protocolului, declaratiei etc. Sunt, de pilda, izvoare ale dreptului international Statutul Tribunalului Militar International de la Nurnberg, adoptat la Londra în 1945, Carta Organizatiei Natiunilor Unite, adoptata în acelasi an si la care au aderat statele membre ale O.N.U.

Pentru dreptul intern, contractul normativ a însemnat un izvor important al dreptului constitutional, deoarece a reglementat domenii de baza ale constructiei social-politice. Prin intermediul unui astfel de contract si-au reglementat relatiile nobilimea si regalitatea (Magna Charta

Libertatum - Anglia, 1215), seniorii si vasalii, feudalii si orasele. În istorie, au fost si cazuri când iobagii rasculati au obtinut unele drepturi prin conventiile încheiate cu nobilii (care se grabeau sa le încalce), asa cum a fost întelegerea semnata la Cluj - Manastur la 6 iulie 1437. Contractul normativ este instrumentul juridic prin care statele federative stabilesc structura unionala.

Sub forma contractului colectiv de munca, contractul normativ se manifesta, în dreptul intern, ca un important izvor al dreptului muncii si securitatii sociale. Contractul colectiv de munca prevede conditiile generale ale organizarii muncii într-o ramura determinata; în baza sa se încheie contractele individuale de munca.

Existenta contractelor colective si a contractelor de adeziune a fost apreciata în teoria juridica ca un argument în favoarea punctului de vedere dupa care dreptul n-ar fi doar o emanatie a statului, deoarece dispozitiile general-obligatorii sunt stipulate în contractele în cauza de catre sindicate prin negocieri cu patronatul. Nu trebuie însa neglijat faptul ca, în ultima analiza, aceste dispozitii sunt ele însele garantate de stat, întemeindu-se pe alte dispozitii care legitimeaza contractul colectiv sau de adeziune. În fond, ele fiinteaza deoarece statul le îngaduie prin sistemul sau legislativ.

Regulile de convietuire sociala

Regulile de convietuire sociala sunt un izvor indirect al dreptului si aceasta doar atunci când legea refera expres la ele. Sunt si situatii în care legea precizeaza fapte ce contravin direct regulilor de convietuire sociala (de exemplu, Decretul nr.153 din 1970 pentru stabilirea si sanctionarea unor contraventii privind regulile de convietuire sociala, ordinea si linistea publica) sau bunelor moravuri (de exemplu, art.321 din Codul penal incrimineaza ultrajul contra bunelor moravuri si tulburarea linistii publice).

În legatura cu acestea, legea instituie contraventii si sanctiuni, fara sa defineasca însa regulile sociale a caror nesocotire este pedepsita. Atunci când însasi legea reglementeaza nemijlocit unele reguli de convietuire (de pilda, în materia raporturilor personale nepatrimoniale dintre soti sau dintre parinti si copii, în Codul familiei, art.2), avem de-a face deja cu reguli juridice propriu-zise care, ca atare, au ca izvor de drept actul normativ care le consacra.

Doctrina juridica

De-a lungul timpului, în tarile europene continentale cutumele au intrat în impact cu dreptul roman, sistem evoluat si dominat de legi scrise, în care principiile si institutiile juridice erau dispuse organizat în coduri. Impunându-se în majoritatea statelor, acest sistem a asigurat suprematia legii, în timp ce precedentul judiciar ramânea într-o pozitie subordonata. Cu toate acestea, în Insulele Britanice dreptul a pastrat prin expresie caracterul de drept al precedentelor.

Este specific dreptului precedentelor crearea lui jurisprudentiala (judge made law): hotarârile instantelor de judecata au efecte nu doar asupra partilor din proces, ci pot deveni izvor de drept si pentru alte procese, cu conditia sa existe o ratiune identica (ratio decidendi). Altfel spus, judecatorul are capacitatea de a institui reguli noi de drept. În raport cu statutul acestor reguli, legile existente se transforma într-un izvor secundar de drept; ele ramân corective ale dreptului jurisprudential, investit cu întâietate.

Dupa cum s-a observat, dreptul precedentelor opune rezistenta la nou, nereusind sa depaseasca închistarea traditiei si sa ofere modele juridice rezonante schimbarilor sociale. Practica judiciara (jurisprudenta) a pierdut, odata cu dezvoltarea activitatii normative a statului, importanta ce o avea în perioada formarii dreptului, asa cum s-a întâmplat si cu obiceiul juridic.

Dreptul contemporan românesc nu conceda jurisprudentei calitatea de izvor de drept. Potrivit principiului separatiei puterilor în stat si aceluia al legalitatii, puterea judecatoreasca nu este competenta sa faca legea, sa legifereze; ea este chemata sa aplice legea care este edictata de Parlament. Judecatorul nu poate adopta norme (art.4 din Codul civil cuprinde expres interdictia ca judecatorul sa creeze norme prin hotarârea pronuntata).

În practica pot aparea însa cazuri pentru a caror solutionare, dat fiind specificul lor, prevederile sa nu fie suficiente ori sa nu fie îndeajuns de clare. Întrucât judecatorul este obligat totusi sa dea o solutie (altfel el s-ar face vinovat, conform art.3 din Codul civil, de denegare de dreptate), urmeaza sa se conformeze principiilor fundamentale ale dreptului ori celor generale ale ramurii sau institutiilor juridice în cauza, precum si constiintei sale juridice. Dar hotarârea judecatoreasca are forta normativa numai pentru cauza în care s-a dat, nu si pentru alte cauze similare.

Pe fondul caracterului obligatoriu al legii si al modului ei unitar de aplicare, nu se poate ocoli, în rezolvarea unei cauze, aplicarea diferentiata a normei, în ce priveste, de pilda, individualizarea sanctiunii (amenda sau închisoare) si a limitelor ei.

Legata de jurisprudenta este si problema deciziilor Curtii Supreme de Justitie. Acestea stabilesc, atunci când nu exista o practica judiciara uniforma în aceeasi materie, orientari în activitatea judiciara a instantelor, urmarind aplicarea unitara a dreptului. Nefiind date în cauze concrete, dar deducându-se din ele, deciziile asigura, prin îndrumarea instantelor, aplicarea uniforma si unitara a legii.

Deciziile nu creeaza norme noi de drept, ele nu completeaza si nici nu dezvolta legea; scopul lor este explicarea sensului real al normei în vigoare. Nefiind izvor de drept si neavând caracter obligatoriu pentru judecatori (care se conduc numai dupa lege), deciziile Curtii Supreme de Justitie pot fi totusi avute în vedere de instantele de judecata.

Ele au acoperire în prestigiul si pozitia organului care le emite. (În acest sens, art.414 din Codul de procedura penala prevede: " Procurorul general, direct, sau ministrul justitiei, prin intermediul procurorului general, are dreptul, pentru a asigura interpretarea si aplicarea unitara a legilor penale si de procedura penala pe întreg teritoriul tarii, sa ceara Curtii Supreme de Justitie sa se pronunte asupra chestiunilor de drept care au primit o solutionare diferita din partea instantelor de recurs. Deciziile prin care se solutioneaza sesizarile se pronunta de Sectiile Unite si se aduc la cunostinta instantelor de Ministerul Justitiei.

Solutiile se pronunta numai în interesul legii, nu au efect asupra hotarârilor judecatoresti examinate si nici cu privire la situatia partilor din acele procese" - s.n., I.H.)

Doctrina juridica (stiinta juridica) rezida în demersul conceptual, în analizele, investigatiile si interpretarile pe care teoreticienii dreptului le dau fenomenalitatii juridice. Desi constituie o forma riguroasa si sistematica de cunoastere a fenomenului juridic în ansamblul sau, cu toate acestea stiinta juridica nu reprezinta, nici ea, un izvor de drept. Însa argumentul stiintific se poate afirma, datorita valorii intrinseci, ca recomandare oportuna practicii judiciare, în solutionarea unei cauze, ori ca propunere însusita de legiuitor si investita cu forta normativa.

Doctrina juridica generalizeaza ceea ce este esential în conduitele individuale si în situatiile juridice concrete, formulând, în functie de exigentele intereselor sociale, principii generale. În virtutea acestui fapt, ea nu se pronunta numai asupra a ceea ce este normat si apartine legalitatii, dar si asupra a ceea ce nu este normat, însa constituie o virtualitate juridica.

Chiar daca, aproape în regula generala, doctrina juridica nu mai constituie astazi un izvor de drept, cu toate acestea ea a împlinit un atare rol îndeosebi în Antichitate si în Evul Mediu. Astfel, în dreptul roman, jurisconsultii au fost investiti cu raspunderea dezvoltarii si adaptarii reglementarilor juridice la realitatea dinamica a vietii sociale. Împaratii romani, de la August încoace, au concedat celor mai renumiti jurisconsulti dreptul de a da avize în solutionarea unei cauze, avize pe care judecatorii trebuiau sa le respecte (jus publice respondendi).Treptat, forta acestor avize s-a extins si la solutionarea altor cauze similare. Astfel, opera lui Papinian, Paul si Ulpian (sec. al IlI-lea d.Chr.), precum si aceea a lui Modestin si Gaius au dobândit autoritatea legii pe baza hotarârii (din anul 426) a împaratilor Teodosiu al Il-lea si Valentinian al IlI-lea. Lucrarile jurisconsultilor, îndeosebi acelea ale lui Paul si Ulpian, au reprezentat izvorul principal al Digestelor sau Pandectelor lui Justinian.

Evul Mediu a prilejuit doctrinei juridice resuscitarea autoritatii în efortul de receptionare a dreptului roman si, de asemenea, în acela de prelucrare a cutumelor. Opinia concordanta a juristilor (communis opinio doctorum), dobândind autoritate de lege, constituia temeiul hotarârilor judecatoresti. Evolutia dreptului în diferite state s-a legat în buna masura de aportul doctrinei la unificarea,dezvoltarea si racordarea dreptului la exigentele vietii sociale. Cu toate acestea, epoca moderna marcheaza practic stingerea rolului de izvor de drept care revenise pâna atunci doctrinei juridice.

Rezumat

Pe lânga dimensiunea de continut (valoric), dreptul are si o componenta de ordin formal, constând în faptul ca acesta se exprima prin norme care, pentru a obiectiva adecvat vointa legiuitorului, îmbraca cu necesitate o anumita forma, numita izvor de drept. Aceasta este forma anume aleasa de legiuitor pentru a-si afirma vointa, numita, de aceea, forma de exprimare a dreptului, forma care confera o autoritate determinata si, în consecinta, un loc anume unei/unor norme pe scara ierarhica a sistemului juridic normativ.

Corelarea normelor în sistemul izvoarelor de drept apare astfel ca un rezultat absolut necesar al normarii juridice, rezultat apt sa asigure ierarhia functionala si coeranta sistemului normativ al dreptului.

Diversivitatea izvoarelor dreptului este subsumata ordonator amintitei ierarhii, caracterizata în primul rând prin prevalenta dreptului sens. Acesta dispune de o modalitate unica de exprimare: actul normativ, cu atuurile pe care le are în raport cu izvoarele indirecte ale dreptului.

Legea, ca elaborat normativ al Parlamentului - autoritate etatica întruchipând suveranitatea nationala -, ocupa locul principal în ierarhia izvoarelor de drept. Celelalte izvoare de drept (decrete, hotarâri, ordonante, ordine si instructiuni etc.) trebuie sa consune spiritului legii, pe care nu numai ca nu o pot contrazice, dar sunt chemate sa o execute prin reglementari adecvate de aplicare la situatiile particulare.

Cutuma si regulile de convietuire sociala, ca izvoare indirecte, sunt sanctionate de legiuitor, nu instituite, întrucât ele sunt un produs spontan al evolutiei sociale.

În sistemul izvoarelor dreptului românesc contemporan, jurisprudenta si doctrina juridica nu sunt considerate izvoare ale dreptului; judecatorul si, respectiv, teoreticianul nu creeaza legea, ci o aplica si, respectiv, o cerceteaza, ca problema de cunoastere stiintifica.

Izvoarele dreptului sunt într-o dinamica permanenta, al carei vector tine azi tot mai mult de vointa comunitatii si nu de etatismul traditional.

Întrebari pentru autoevaluare si control

Explicati legatura functionala dintre forma de exprimare a dreptului si puterea normativa a unui izvor al dreptului.
Ce reprezinta caracterul sistemic al izvoarelor de drept?
Care sunt limitele izvoarelor indirecte ale dreptului?
Relevati deosebirea dintre un act juridic normativ si un act juridic individual.
Ce deosebire este între lege si decretul-lege? Dar între o ordonanta si o ordonanta de urgenta?
Cum se explica calitatea de izvor de drept atribuita în unele tari (Marea Britanie, S.U.A., Canada etc.) jurisprudentei?
Desi nu este, în România, izvor al dreptului, doctrina juridica poate influenta vointa legiuitorului? Dar a judecatorului?