Garanţiile bancare

Caracteristica generală a garanţiilor bancare.

Gajul este o garanţie reala în al cărei temei creditorul gajist poate urmări bunul gajat având prioritate fata de alţi creditori, inclusiv faţa de stat, la satisfacerea creanţei garantate.

Conform art.634 şi 635 al Codului Civil al Republicii Moldova, garanţia debitorului constă în obligaţiunea lui la o prestaţie necondiţionată sau la o prestaţie depăşind obiectul propriu-zis al contractului”.

Prin urmare, din punct de vedere juridic, garanţia reprezintă un mijloc de garantare a executării obligaţiunii. Aici trebuie să se ţină cont de astfel de aspecte, ca: dreptul de proprietate asupra garanţiei, perfectarea contractului de garanţie, valoarea garanţiei.

Cel solicitat să ofere o garanţie suplimentară băncii, privind îndeplinirea obligaţiei de rambursare a creditului, are în principiu, două alternative:

• poate garanta cu bunuri materiale, imobile, terenuri sau active financiare pe care le pune la dispoziţia băncii, sub forma ipotecii, gajului, depozitului bancar, etc., acestea fiind numite garanţii reale; din grupa garanţiilor reale, conform art.454 al. I al Codului Civil al Republicii Moldova şi Legii cu privire la gaj, nr.449-XV, art.1, 17, 20, fac parte: gajul, ipoteca, amanetul;

• poate apela la o terţă persoană – numită garant , care să-şi asume obligaţia că va achita datoria (sau va despăgubi băneşti banca), în cazul în care cel pentru care garantează (debitorul, clientul băncii) nu îşi îndeplineşte obligaţia asumată prin contractul de împrumut. Instrumentul garantării poate fi în acest caz scrisoare de garanţie bancară, avalul cambial, etc., acesta făcând parte din garanţii personale.

Indiferent de tipul garanţiei (reală sau personală) aceasta trebuie să corespundă anumitor cerinţe de bază:

• existenţa unui patrimoniu independent de relaţia contractuală, suficient de mare şi cert în timp, pentru a acoperi obligaţia garantată;
• garanţia să fie astfel concepută încât să asigure băncii dreptul de a o executa fără ca debitorul să se poată opune acestei executări;
• banca în calitate de beneficiar al garanţiei, să aibă asigurată posibilitatea de a transforma garanţia în bani, rapid şi fără pierderi. Altfel spus garanţia să aibă un mare grad de lichiditate dacă trebuie executată în cazul în care clientul nu-şi rambursează datoria.

De obicei, valoarea garanţiei cerute este mai mare decât valoarea creditului, dar, prin solicitarea unei garanţii de o valoare considerabil mai mare decât împrumutul, o bancă îşi reduce capacitatea de a împrumuta. Garanţiile solicitate fiind prea mari, clienţii băncii vor renunţa la a mai solicita credite. Acest lucru nu numai că va limita profitul băncii, dar va însemna că banca nu va mai îndeplini un obiectiv principal al activităţii sale: sprijinirea prin credit a dezvoltării economiei.

Deci, garanţia este importantă în diminuarea riscului, dar aceasta constituie doar un aspect luat în consideraţie de creditori. Dacă activitatea pentru care se solicită creditul este îndeajuns de profitabilă şi riscul este scăzut, garanţia ar putea să nu mai fie necesară sau valoarea ei să fie relativ scăzută.

Atunci când se solicită o garanţie de regulă, se disting trei părţi implicate:

• ordonatorul garanţiei, care este debitorul principal: el este cel căruia partenerul de contract (de exemplu, în contractul de credit partenerul de contract este banca ce acordă creditul) îi solicită o garanţie. În consecinţă, ordonatorul fie oferă o garanţie din propriul său patrimoniu (sub formă de gaj sau ipotecă), fie solicită un terţ – garant – să ofere o garanţie în locul lui. De exemplu, prin avalul cambial, avalistul se angajează ca terţ să plătească cambia, în cazul în care debitorul nu o plăteşte.
• beneficiarul garanţiei, este cel în favoarea căruia s-a constituit garanţia, în cazul nostru banca. Beneficiarul execută garanţia, respectiv încasează banii care rezultă din vânzarea bunului, dacă debitorul principal nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată de a rambursa împrumutul.
• garantul este debitorul secundar, care, în anumite cazuri, poate fi înseşi debitorul principal, când garantează cu bunurile sale, sau poate fi un terţ (o altă bancă, o altă firmă sau instituţie), care garantează că, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor debitorului principal, va îndeplini obligaţia de plată sau de rambursare a sumei.

Deci, în relaţia de garanţie pot apărea:

• două persoane – beneficiarul garanţiei (banca) şi debitorul (clientul băncii), când acesta din urmă garantează cu propriul său patrimoniu (ipoteca, gaj);
• trei persoane – când debitorul apelează la o terţă persoană, garantul ca acesta din urmă să garanteze obligaţia lui de plată.

În ambele cazuri, beneficiarul este banca, în poziţie de creditor.

Înainte de a accepta o garanţie, indiferent de natura obligaţiilor garantate sau instrumentul de garantare utilizat, banca trebuie să aibă în vedere trei aspecte principale:

• dreptul de proprietate;
• perfectarea contractului de garanţie;
• valoarea garanţiei.

Garanţiile reale: ipoteca; gajul şi depozitul bancar

În Republica Moldova, când apar noi bănci comerciale şi nu este suficientă încrederea personală în agenţi economici se folosesc tot mai rar garanţii personale preferabile fiind cele reale.

Depozitul bancar

La prima vedere, depozitul bancar este o garanţie ideală. Cu toate acestea, clienţii care oferă drept garanţie un depozit bancar, nu sunt debitorii doriţi de banca.

Depozitul bancar îndeplineşte cele mai multe din cerinţele unei garanţii:

• este accesibil oricând;
• se constituie sub forma unei sume fixe cunoscute de bancă;
• în cazul în care depozitul este constituit în altă monedă decât cea în care s-a acordat împrumutul, la stabilirea nivelului depozitului drept garanţie, banca trebuie să aibă în vedere riscurile rezultate din fluctuaţiile fluxurilor de schimb a celor două monede (moneda depozitului şi moneda în care s-a dat împrumutul).

Dezavantaje:

Depozitului bancar este legat de faptul că banca nu poate lua ca angajament legal de plată, în favoarea unui terţ, propriile sale pasive. Această ar putea părea o afirmaţie care nu are legătură cu problemă constituirii unui depozit bancar drept garanţie, dar ştim că numerarul depozitat în bancă este reflectat, din punct de vedere contabil, în pasivul bilanţului său.

Acest neajuns poate fi evitat, dacă depozitul este constituit la o altă bancă. Banca la care există acel depozit poate emite o garanţie în favoarea băncii care acordă împrumut. Acest proces este însă, adesea dificil şi costisitor.

În evaluarea cheltuielilor bancare asociate constituirii depozitului şi emiterii garanţiei, pot apărea dificultăţi care conduc la creşterea costurilor creditelor.

Avantaje :

În cazul în care depozitul se constituie la o altă bancă, în vederea emiterii de către aceasta a unui angajament de plată în favoarea băncii creditoare, sunt utilizate, de fapt, două garanţii:

• garanţia reală, depozitul bancar constituit la o terţă bancă în vederea asumării angajamentului de plată faţa de banca creditoare;
• garanţia personală , respectiv garanţia de plată, documentul prin care banca depozitară se angajează să plătească băncii creditoare, în cazul în care debitorul respectiv nu va rambursa creditul. Aceasta garanţie de plată se regăseşte sub forma scrisorii de garanţie bancară de rambursare a creditului.

Depozitul bancar este uşor de evaluat, (dacă nu este depozit în altă monedă) şi nu este dificil de încasat, în cazul în care debitorul nu plăteşte ratele scadente.

Ipoteca

Ipoteca este una din forme de garantare cele mai utilizate. Ea serveşte la garantarea obligaţilor debitorului faţa de creditorul său, printr-un bun imobil din propriul său patrimoniu anume desemnat pe cale legală în acest scop.

Ipoteca se materializează printr-un contract de ipotecă, care este un contract accesoriu la contract de creditare.

Garantarea plăţii prin ipotecă, prin esenţă, constă în aceea că, dacă la scadenţă debitorul nu rambursează ratele şi obligaţiile aferente, banca creditoare, în favoarea căreia a fost constituită ipoteca, poate cere vânzarea bunului ipotecat, iar din suma obţinută să-şi acopere creanţa.

În timp ce preluarea unei proprietăţi, derivată din garanţia principală a creditorului, este un proces lent, procedura pe care o presupune executarea ipotecii, este relativ simplă şi directă.

În cazul ipotecii trebuie de luat în consideraţie modul de evaluare a imobilului, fiindcă chiar dacă se obţine o evaluare profesională, evenimente neaşteptate (cum ar fi: cutremurile, modificarea preţurilor) pot modifica valoarea reală a garanţiilor într-un sens nedorit (deşi valoarea nominală rămâne aceeaşi). Pentru a evita pierderile care ar rezulta din producerea unor evenimente neprevăzute, bunurile ipotecate sunt asigurate la o societate de asigurare, iar poliţa de asigurare este andosată la ordinul băncii creditoare.

O altă dificultate care trebuie luată în consideraţie, constă în timpul considerabil necesar pentru vânzarea proprietăţii, mai ales pe o piaţă imobiliară în stagnare sau pe care se manifestă o supraofertă de imobil şi o cerere scăzută.

Alte elemente ce trebuie analizate sunt: evoluţia costurilor de întreţinere a proprietăţilor, drepturile ocupanţilor (chiriaşii dintr-un bloc), proprietăţile închiriate în sistemul leasing, situaţii care limitează folosirea proprietăţii şi reduc posibilităţile de vânzare.

Avantaje : Procesul preluării garanţiei este bine cunoscut, banca este protejată, proprietatea ipotecată nu poate fi vândută şi garanţia este uşor de identificat.

Dezavantaje : Pot exista dificultăţi în evaluarea garanţiei şi întârzierea în executarea ipotecii (vânzarea şi încasarea banilor). Repunerea în posesia a proprietăţii poate implica responsabilităţi şi costuri esenţiale pentru bancă.

Gajul

Spre deosebire de ipotecă, gajul presupune înstrăinarea bunului şi constă în remiterea de către debitor în favoarea creditorului a bunului mobil, care în cazul în care datoria nu va fi achitată la scadenţă, va fi vândut şi din banii obţinuţi, se va acoperi datoria debitorului.

Contractul de gaj este un contract accesoriu pentru că implică o obligaţie principală pe care o garantează, el urmând soarta acesteia în ceea ce priveşte existenţa şi stingerea sa. Totodată este un contract unilateral, deoarece creează obligaţia numai în sarcina creditorului gajist, respectiv de a păstra bunul şi de a-l restitui după ce a fost plătit efectiv.

Alături de gajul cu deposedare, mai există şi gajul fără deposedare. În ultimul caz, bunurile rămân în posesia debitorului. Contract de gaj fără deposedare este un contract consensual, remiterea bunurilor nemaiconstituind o condiţie a existenţei contractului.

În principiul, orice bun poate fi utilizat drept gaj. Pentru a accepta un bun drept gaj, acesta trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

• bunul gajat să aibă o valoare îndestulătoare în raport cu creanţa garantată;
• valoarea lui să fie constantă sau crescătoare în timp;
• în cazul unui bun material acesta să fie asigurat la o societate de asigurare sau depozitat spre păstrare la instituţiile specializate.

Ca şi în cazul ipotecii, bunurile gajate îşi pot modifica valoarea în timp. Din acest motiv, la preluarea unui bun drept gaj se stabileşte un procent din valoarea sa pentru acoperirea garanţiei (practic între 10-60% ) şi se procedează la verificarea şi evaluarea lunară a garanţiei, mai ales în cazul gajului fără deposedare (care poate fi constituit din stocul de materie primă, semifabricate sau produse finite).

Avantaje : Acest tip de garanţie este uşor preluat de bancă, are un cadru legislativ stabilit şi cunoscut de părţile implicate, clienţii îl pot folosi drept garanţie prin gajarea bunurilor investite în afacerea.

Dezavantaje : Evaluarea bunurilor constituite drept gaj este uneori dificilă, mai ales din punct de vedere al evoluţiei viitoare, bunurile pot “dispărea” (de exemplu, când s-a gajat un stoc de materiale); dificultatea vânzărilor pe piaţă (datorită evoluţiei preţurilor, a lipsei cumpărătorilor interesaţi, etc.)

Gajul asupra creanţelor şi drepturilor necorporale

Adesea, debitorii deţin înscrisuri care evidenţiază dreptul lor de a încasa o sumă, documente care nu pot fi transmise prin gir. Astfel sunt, de exemplu, acreditivele documentare irevocabile deschise în favoarea lor. Utilizarea acestora drept gaj presupune transmiterea dreptului de încasare prin cesiune.

Cesiunea se face în favoarea băncii creditoare cu menţiunea că a fost făcută cu “titlu de gaj” : dacă debitorul nu plăteşte la scadenţă, banca în baza titlului cesionat (un acreditiv, de exemplu), este în măsura să încaseze contravaloarea acestuia în baza documentelor depuse de vânzător (exportator) pentru marfa livrată.

Desigur, există riscul că documentele prezentate la încasare prin acreditiv, de către client, să nu fie în ordine şi, deci banca să fie în imposibilitatea de a-şi încasa banii.

Gajul asupra titlurilor de valoare

Atât obligaţiunile, cât şi acţiunile deţinute de client pot fi gajate. Procedura gajării este diferită în funcţie de tipul acestora:

• acţiunile şi obligaţiunile nominative ale firmelor pot fi gajate prin transfer, înscrise în registrele firmei respective cu menţiunea “pentru cauza de garanţie”;
• titlurile de valoare la purtător se pot gaja prin simpla lor remitere da la debitor la creditor.

În practică, însă, în ambele cazuri se întocmeşte un act scris cu precizarea părţilor implicate (debitorul, creditorul sau un terţ, o altă bancă, de exemplu), denumirea titlului şi a numărului de identificare a fiecăruia, valoarea nominală a fiecărui titlu, valoarea garantată, valoarea de piaţă a titlului de valoare.

Problema gajului asupra titlurilor de valoare este legată de păstrarea valorii în timp, valoarea care este determinată de cursul lor pe piaţa financiară.

Gajul asupra bunurilor mobile

Bunurile debitorului (de exemplu, stocuri)pot fi gajate direct în sensul gajării efective a acestuia în favoarea creditorului (sau a unui terţ indicat de acesta), sau gajarea lor se poate face prin transmiterea de către debitor a titlului ce reprezintă marfa (de exemplu, conosamentul, recipisa warant, sau un alt titlu de depozit).

În cazul conosamentului, care este un titlu de proprietate asupra mărfii, îndosarea lui în alb sau la ordinul băncii, dă dreptul acesteia (băncii) ca, la scadenţa creditului, dacă debitorul nu plăteşte, să vândă marfa la care conosamentul are referire.

O alta clasificare a a gajului poate fi:

• gajul înregistrat;
• amanetul.

În cazul gajului înregistrat, obiectul gajului rămâne în posesia debitorului gajist sau a unui terţ, care acţionează în numele debitorului gajist.

În cazul amanetării obiectul gajului se dă în posesiunea creditorului gajist sau unui terţ care acţionează în numele creditorului gajist.

Conform contractului dintre creditorul gajist şi debitorul gajist, obiectul gajului, încuiat şi sigilat de creditor, poate fi lăsat la debitor.

Garanţiile personale: fidejusiunea, cesiunea de creanţe

Garanţia personală - angajamentul luat de o terţă persoană de a plăti în cazul în care debitorul este în incapacitatea de plată.

Garanţia personală se atestă sub două forme de bază: garanţii şi cauţiuni.

Garanţii se folosesc la asigurarea angajamentelor numai între persoane juridice. În calitate de garant pot fi organizaţii ierarhic superioare debitorului, arendatori, fondatori şi alte organizaţii, inclusiv băncile. Băncile comerciale au dreptul de a elibera, conform cererilor clienţilor, garanţii şi cauţiuni pentru a asigura rambursarea creditelor.

Garanţia bancară reprezintă un angajament irevocabil prin care o bancă, denumită garantă, îşi asumă în cazul în care o anumită persoană fizică sau juridică nu va plăti la un anumit termen o sumă determinată şi indicată în garanţie, să plătească ea înseşi suma neachitată în favoarea unei persoane fizice sau juridice.

Garanţiile pot fi acordate sub forma unui document special (scrisoare de garanţie), precum şi înscriere pe cambie (gir). În calitate de garant poate fi numai banca cu drept de persoana juridică sau o filială a băncii autorizate de banca ierarhic superioară. Această formă de garantare a unui credit este considerată sigură datorită unui nivel ridicat, în general, al solvabilităţii băncii, precum şi lichidităţilor importante de care dispune.

Băncile eliberează garanţiile bancare numai după verificarea temeinică a situaţiei patrimoniale, a rezultatelor economico-financiare ale clientului, respectiv a bonităţii sale, precum şi a existenţei de garanţii reale în condiţiile prevăzute de normele de creditare ale băncii şi vor efectua control pe termenul de valabilitate a garanţiei.

În afară de garanţia bancară mai există şi garanţia guvernamentală.

Guvernul, în persoana Ministerului Finanţelor, este unica autoritate care are dreptul să acorde instituţiilor creditare din ţară şi de peste hotare garanţii de stat, exprimate în moneda naţională, precum şi în alte monede legale, pentru împrumuturile contractate de agenţii economici din republică, indiferent de tipul de proprietate şi forma organizatorico-juridică a acestora.

Garanţia de stat se acordă de Ministerul Finanţelor cu avizul BNM în temeiul hotărârii Parlamentului.

Cauţiuni se aplică în relaţiile băncii atât cu persoanele fizice, cît şi cele juridice. În cazul persoanelor juridice, cauţiunea spre deosebire de garanţie se perfectează printr-un contract întocmit între banca şi fidejusor .

Conform contractului fidejusorul se obligă să achite datoria debitorului în decursul unei perioade de timp determinate. În contract poate fi indicată suma maximală pe care fidejusorul să obligă să o achite şi perioada.

Cauţiunea poate presupune, în acelaşi timp, şi responsabilitatea solidară, conform căreia banca creditoare poate înainta cerinţe de plată atât debitorului, cît şi fidejusorului său.

Mărimea maximală a garanţiei şi cauţiunii nu trebuie să depăşească suma mijloacelor proprii ale băncii garant. La acesta se atribuie şi fondul statutar cu excepţia fondurilor fixe, a investiţiilor în hârtii de valoare ale altor bănci şi întreprinderi; precum şi fondul de rezervă şi alte fonduri formate din venitul băncii.

Pentru garanţiile şi cauţiunile eliberate banca poate percepe un comision stabilit la negociere situat între 1,5 – 2% din suma creditului garantat ( pentru garanţiile de stat 5 – 25% ). Încasarea acestui comision se efectuează la data predării garanţiei către banca creditoare.

Garanţiile şi cauţiunile bancare se întocmesc în trei exemplare, din care primul exemplar se ia la evidenţă în banca garantă, un exemplar se predă băncii creditoare şi un exemplar clientului.

Avantajul cauţiunii constă în faptul că în caz de neexecutare din partea debitorului a angajamentelor sale, creditorul poate să-l urmărească direct pe fidejusor pentru executarea creanţei fără a fi nevoie de o prealabilă urmărire a debitorului principal.

O modalitate de garantare personală mai des utilizată în afacerile comerciale, dar mai rar întâlnită în Republica Moldova este avalul cambial. El presupune că o bancă comercială să intervină, garantând plata unei cambii care oferă credit comercial, în caz dacă debitorul principal nu poate plăti suma respectivă la scadenţă.

Vânzătorul mărfurilor livrate intervine în posesia cambiei şi obţine anumite avantaje, în primul rând, intră în posesia unui titlu de valoare negociabil şi pe măsura necesităţii de lichiditate are posibilitatea de a sconta acest titlu.